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论宪政和法治关系

我们现在回到对宪政的定义上，和自由主义或者民主一

样，“宪政”也是个模糊的词，并且不同的人对于宪政的具

体含义有着不同的理解。萨托利把自由主义宪政定义为包含

以下几个要素：（1）存在一个高级法，不管是否成文，这就

是宪法；（2）存在司法审查；（3）存在一个由拥有法律解释

权利的独立法官组成的法院；（4）当然，还将有相应的法律

程序；并且，最为基础的是（5）还要确立立法方式的约束

性程序仍然能够遏制赤裸裸的意志对法律概念的践踏（萨托

利，1987，P.309）。萨托利的定义重点强调了自由主义宪政

的“法治”层面。

因我们的意图而言，宪政（作为一个描述性的概念）意

味着在一个关于政治性安排的系统里，存在一个最高法（一

般称作“宪法”），并且一切（尤其是整个政府行政系统）都

要受到最高法的限制，而且只有人民的意志（这定义为通过

一些预定制定好的制度程序，通常是凭借多数决定的选举机

制）才能取代和改变这一最高法，当然这些变化由于积聚必

需的大众支持比较困难而不会太频繁，分权、制衡与司法之

独立依法之论理应致力于达成维护宪政的无上权威。一些作

者认为存在不止一种宪政，他们在一个任何只要具备宪法

（任何一种）的政治系统里的概念范围里去宽泛的定义宪

政，并且还将我们的对宪政的描述称为“自由主义宪政。”

在这篇文章中，我将把“宪政”和“自由主义宪政”作为可

替换的概念来使用。因为“对于宪政系统而言，不管是过去

和现在的，实际上是自由主义的”（萨托利,1987,p.309）。 我们可以从以上对宪政的定义中得到很多暗示。首先，

宪政是一个自由主义化的制度实现。通过最高法来约束和调

整政府的权力，并且通过保留人民的主权，宪政将确保政府

是被有效限制着的。其次，宪政并不认同立法机关的主权，

相反的，它仅仅认可人民主权。在自由主义宪政里，没有任

何立法机关能超越宪法。立法机关不过是宪法的缔生物并且

被宪法所管制。第三，自由主义宪政建立在自由主义对人性

特殊理解的基础之上的，那就是人性普遍是自利的。如斯蒂

芬. 霍姆斯所提出的，自由主义宪政的一个基本前提就是

“作为一个普通人而言，统治者被管束也是必要的”（霍姆

斯，1995,p.5）。那也就意味着，自利是普遍的，连统治者

也不例外。因为对于统治者，就如普通人一般，也是自利的，

他们也需要利用法治来规训和限制。

另外，以下从霍姆斯的关于自由主义的非传统的书中的

节选将有助于去理解自由主义宪政的概念：

“任何能够行使足够权力来保护我免于受到邻居掠夺

的机构，也有足够的权力来毁灭或者奴役我。这个吊诡存在

于现代自然状态理论的基础上，我们如何才能从无政府状态

中摆脱出来而又不陷入暴政之中？我们又如何给统治者分

配足够的权力去控制人民，但同时又要防止那被诅咒的集权

产生？ 自由主义的民主对此提出的解决办法就是宪政。今

天，仍然还有部分自由主义的民主国家（比如英国）是没有

成文的习惯法的。但是他们同样是用宪政的方式来组织政府

的，按照这种方式，将民众与政府的权威连接起来，同时也

将政府与民众的权威连接起来了。由此，自由主义政府是一

个值得称赞的创举，因为那意味着在一系列单独的而又联系

起来的规则系统中，自由主义政府解决了无政府状态和专制

的问题”（霍姆斯，1995，pp.270-71）。

这里提出两个告诫也是适宜的。首先，一个拥有成文宪

法的国家并不一定实行宪政。一个立宪政府是一个有限政

府，尽管大多数的社会主义宪法是成文的，但是并没有有效

的去限制政府的行为。其次，一个不具备成文宪法的国家，

从另一方面来看，却实际上在施行宪政。英国没有一个比如

“皇家宪法”的宪法文件，但是没有人怀疑英国政府不是一

个立宪政府。尽管英国不拥有一部单独的成文宪法，但它同

时拥有大量的具备宪法权力的文件。这些文件中包括《大宪

章》(1215),《权利法案》（1689），《处置法令》（1701），以及一些确定的英国议会的特殊法令。这些文件和英国政治以及法律传统一起，形成了立宪政府的基础。而与之对照的是，美国成文宪法及其解释与延伸构成宪政之基础。而以下从格里高里.马勒的比较政治学中选摘的片段是具有启发性的： “当我们讨论立宪政府时，我们不是讨论是否真有一部单独的、特殊的文件，这也是说，我们关注的是一种政治行为方式，政治文化，政治传统或者政治历史 .形式或许会改变，但是这些行为的结果将是一样的：政府的行为将受到限制”（马勒,2000,p.28）。 宪政也就是宪法具有无上的权威性。怎样才能保证宪法的无上权威呢？我们已经看到美国宪法的这种权威之所以得以支撑，部分原因在于联邦立法机构（或者任何其他的联邦政府机构），作为一个联邦宪法的缔生物，没有单独的权力去修正宪法（尽管立法机构能提议进行宪法修正）。那也意味着，宪法对于各种各样的政府机构的约束将不能被这些机构所改变。否则，宪法将不具有其无上权威性了。 宪法里成文的那些限制条款，并不是它们自身在起着限制作用。僭主不会因为仅仅是宪法告诉他如何如何他们就变得仁慈。为了防护任何对宪法条文和精神的僭越，我们必须要有一系列的制度安排。路易丝.亨金将宪政归纳为几下几个要素：（1）按照宪法组成的政府；（2）权力的分立；（3）人民主权和民主政府；（4）宪法审查；（5）独立司法；（6）受到相关权利法案约束的有限政府；（7）对警察的控制；（8）军队国家化；并且（10）没有任何国家权力，或者说国家权力要被高度限制和约束，以使得它们不能中止宪法中的某一

部分或者是全部条文的权力行使。（参看，亨金，2000） 范围再扩大一些，亨金的关于宪政的九个要素能被分成两组，而它们能分别对应一部字有主义宪法的两个基本功能：一个是关于权力的组成和授予的；而另一个是处理权利保障问题的。而对应这两组功能的制度安排结合起来开始生效，以此来确保宪法的无上权威性和保证强有力但却受到限制之政府的存在，以及对最基本的自由的保障。 自由主义宪法的第一个功能是权力的组成和授予。在自由主义宪政制度下，政府的整个体系都是根据宪法而派生出来的。宪法规定如何分配和管制政府的权力。在一个宪政体系内，有比较频繁的选举来保证人民的主权。同样也存在权力的分立以及制衡。自由主义宪政同样认为在政府权力的行使过程中必须存在法治标准。说到底，自由宪政对于政府之自由处量权与非常状态下之权力施以限制。 宪政的第二个要素是权利保障。在自由主义宪政制度下，必须拥有宪法保障的言论自由以及人身自由和财产权的自由。并且通常要有一个独立的司法机关，或者不是司法机关但是实际上执行着对立法机关和行政部门法令宪法审查的功能。独立的宪法审查经常是以独立司法审查的形式出现的，它对于个人权利的保障是很必需的，并且对于依据宪法而得到授权的权力的分立以及制衡而言，独立的宪法审查也是一个重要的保障因素。 我们可以拿美国宪法来阐明宪法的这两部分。最初的1787年宪法主要是关注权力的组成和授权问题的。在其中存在两个分配美国政府权力的维度：一个是水平的维度，一个是纵向的维度。沿着水平维度来看，政府权力被分成三个政府部门：立法机关，行政机关和司法机关。而沿着纵向维度来看，政府权力被分成联邦政府和州政府两部分。 美国宪法于1791年在《权利法案》的基础上进行了修正，其中加强了宪法对权利的保护功能。最初的《权利法案》包含10个条款：从《第一条修正案》到《第十条修正案》。而为了提供对个人权利的更多的保护以及完善政府的权力结构，在最近两个世纪里，有更多的修正案被加到宪法中。 拿美国宪法作一个典型，我们可以更加仔细的分析自由主义宪法的各个部分。在权力组成和授予问题里，有两个关键概念，那就是“权力的分立”和“制衡。”而很多中文作者可能有一个误解，那就是认为权力分立就是立法机关，行