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营信息。侵犯商业秘密的具体行为有:以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的行为;披露、使用或允许他人使用前项手段获取的商业秘密的行为;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为;明知或者应知上述所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上,侵犯商业秘密罪绝大多数属故意犯罪,不排除过失。

(二)我国商业秘密刑事保护立法的缺陷

与美国立法相比较,可以看出我国的商业秘密犯罪立法存在以下不足:

1.商业秘密的认定上,界定范围太狭窄。将商业秘密界定为技术信息和经营信息,保护范围较窄,对商业秘密权利人的保护不力,价值性强调现实的经济利益和实用性,同时缺乏保密措施认定上的差异性。

2.犯罪行为的认定上,刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯罪。这使得在现有的立法模式下不能追究未遂的侵犯商业秘密行为。同时,如何划分违法与犯罪的界限存在问题,我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式[5],行政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析,以数额作为区分犯罪与违法的标准,这种做法有违法的公平、正义原则,且就商业秘密犯罪而言有明显的不合理之处,因为商业秘密的价值取决于信息的秘密性,一旦信息被非法获取或被披露,其价值即会受到破坏,这是其与商标犯罪、专利犯罪不同之处所在。

3.侵犯商业秘密罪的量刑不科学。泄露国家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑,侵犯商业秘密罪法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金,显然重于故意泄露国家秘密罪,但泄露国家秘密罪的社会危害性明显大于侵犯商业秘密罪,对危害性相对小的犯罪的处罚重于危害性相对大的犯罪,这不能不说是立法上的缺陷。

4.我国对侵犯商业秘密罪的刑罚不合理性。主要表现在:(1)刑罚种类少。我国对侵犯商业秘密罪的刑种包括自由刑和罚金刑,缺乏必要的资格刑和剥夺财产刑。我国目前的资格刑只限于剥夺政治权利这一个方面,缺少剥夺行为人特定从业资格的刑罚。(2)罚金数额标准不明确。罪刑法定要求明确刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度,罚金刑作为一种数额性刑罚,其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性[7]。我国刑法对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额标准,容易造成对侵犯商业秘密罪的打击不力和执法上的偏差。而且对相关的单位犯罪仅规定了罚金刑,并不足以达到惩罚犯罪行为的目的。(3)拘役刑的设置不合理。侵犯商业秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪,多数犯罪分子好逸恶劳,对其判处拘役难产生良好的教育与改造效果。且经济犯罪的证据搜集相对困难,其羁押期较长,适用拘役意义不大[8]。

三、完善侵犯商业秘密犯罪的立法建议

(一)商业秘密的认定

从前文可知我国现有法律对商业秘密界定含义笼统、范围狭窄。可借鉴美国立法及WTO对商业秘密的保护,将商业秘密认定为“不为该领域的人所普遍知悉、具有现实或者可预期的经济价值且权利人采取了合理的保密措施的有关经营、技术等方面的信息。”这样可以扩大商业秘密的保护范围,增强法律的可操作性。

(二)罪名体系设置

目前刑法中仅规定了侵犯商业秘密罪一个罪名。但从刑法第219条规定来看,侵犯商业秘密有不同的表现方式,其行为的种类、手段和主体不同,社会危害性及犯罪成立的要件也不完全一致,不应当在同样的罪名及量刑档次下进行规制。现行刑法的做法有违罪名设置的一般原则和罪责刑相适应原则,难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公平竞争秩序方面的应有作用[9]。本论文由无忧论文网

www.51wendang.com整理提供宜将侵犯商业秘密犯罪确定为一个“类罪名”,根据侵犯行为的性质、主体而具体设定为不同的单个罪名,设置泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、商业间谍罪等,并相应设置不同的法定刑。这样有利于司法实践对侵犯商业秘密行为的认定操作,更好地发挥刑事制裁的作用。

(三)侵犯商业秘密罪构成要件的完善

1.将侵犯商业秘密罪的主观方面明确规定为“故意”。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪,有违刑法的谦抑性。对于过失侵犯他人商业秘密而言,因行为人主观恶性较小,完全可以通过民事赔偿的方式,使过失者从中吸取教训,而无须刑法介入。现行刑法的规定使得第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪在主观方面包括故意和过失,而相对人以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为,却只能由故意构成,造成刑法对第三人的要求严于相对人的局面。应取消“应知”这一规定,将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。

参考文献： 参见《如何保护商业秘密》

赵春芳 出 版 社 机械工业出版社

2《经济法学》