主权国家在进行法律移植时必须妥善处理好法律的“本土化”与“国际化”之间的关系。基于中国特殊的历史背景和现实国情,中国商法主要是外来法律制度和法律文化的产物。这就要求我们在中国商法的建构过程中必须找寻中外商法产生与发展的历史渊源加以分析,特别是在当今世界经济全球化和全球经济危机的背景下,中国在处理商法的“本土化”与“国际化”之间的关系应遵循“取其精华

第3 0卷

第 2期

大庆师范学院学报 J U N LO A I G N R LU I E S O R A F D O N O MA N V RⅡY

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21 0 0年 3月

浅析中国商法“土化与 I际’间的关系本" I国 I’—“=,化之 J .,一J、 汪开明 (巢湖学院经济法律系，安徽巢湖 2 80 ) 3 00

摘

要：主权国家在进行法律移植时必须妥善处理好法律的“本土化”国际化”间的关系。基于中国特殊的与“之

历史背景和现实国情，中国商法主要是外来法律制度和法律文化的产物。这就要求我们在中国商法的建构过程中 必须找寻中外商法产生与发展的历史渊源加以分析，特别是在当今世界经济全球化和全球经济危机的背景下， 中国在处理商法的“本土化”国际化”间的关系应遵循“与“之取其精华，去其糟粕”原则，不能盲目吸收和借鉴。 关键词：中国商法；法律移植；本土化；国际化作者简介：汪开明(9 8一)男， 16,安徽巢湖人，安徽省巢湖学院经济法律系讲师，事商法教学与研究。从 中图分类号：9 3 9文献标识码：文章编号：0 6— 15 2 1 )2— 06一 5收稿日期：0 9—1 2 D 1.9 A 10 2 6 f0 0 0 0 4 o 20 1- 0

在人类社会的历史发展进程中，别是在开特放性的全球社会，于各种不同的需要，家之间基国

人世界，我国的社会、济发展中正发挥着无可在经

替代的现实作用。

的法律移植一直以来就是一个普遍存在的现象。 由此，何妥善处理法律的“土化”“国际化”如本与 之间的关系也就成了接受移植法律的国家所必须要解决的问题。但是，中国的商法来说，个问就这题的处理尤其具有特殊性。

从法的历史渊源来看，国商法基本上是外来中 法律文化的产物，一个典型的“来品”以前是舶。述《定商律》中的《司律》为例 (钦定商律》 钦公《包括作为总则部分的 9条《商人通例》和 1 1条的 3

《司律》部分内容 )“学者考证，公司律》公两，经《 的内容，有五分之三条文仿自日本明治 3年约 2 ( 8 9年 )法，分之二仿自英国公司法。日

本 19商五商法乃继受德国 17 8 0年修订的股份法，现大陆表法系立法特色；者则为英美法系的典型代表。可后以说《司律》中国移植英美法与大陆法的混合公是体”…。所以，国商法完全是移￣t t法的结果。中#-国 还是以清末的变法修律为例，管当时清政府也参尽照西方国家和日本等国的立法经验分别制定了民法、法、讼法等部门法，是，中国的传统法刑诉但在

尽管中国的传统法律文化博大精深，中华法系

也被誉为世界“大法系”一，是，为一个有五之但作 着两千多年漫长封建社会历史的国家，“法合在诸体，刑不分”古代中国，于各种原因，代相民的由历传“农抑商”策，个封建王朝专门用于调整重政各商事关系的法律寥寥无几，且大都分散规定于各而个朝代的基本法典中。只是到了清朝末年，了挽 为救摇摇欲坠的统治，王朝开始变法修律。在此过 清程中，政府制定了中国历史上第一部商法，清即

《定商律》同时，政府还制定颁布了一系列钦。清 有关的商事法律，要包括《产律》、银行通行 主破《

律中，然没有这些部门法的形式，却有这些法虽但 律的内容，且有的内容也不比外国的法律逊色，而 如刑法、政法的有关内容等。而商法则完全不行

则例》、公司注册试办章程》。尽管清末的商事《等 立法比较简陋，是，中国传统社会的历史背景但从来看，定颁布专门的商事法律毕竟具有开创性的制 巨大历史意义。至此，法在中国的法律体系中才商

同，论是形式还是内容，法在中国的传统法律无商 中均付阙如。因此，其他的部门法相比，何处和如理中国商法的“土化”“国际化”间的关系显本和之

占有一席之地。及至以后的中华民国时期

得意义尤其重大。本文将在简要回顾中外商法产 生与发展历史的基础上，新的历史条件下中国商就 法的“土化”“际化”间的关系作一粗浅的本与国之

( 9 2 14 )新中国成立至今，法，论是立 11- 99到商无 法还是司法，论

还是实践，随着中国社会的政理都治经济形势的不断发展而逐渐发展成熟。虽然期

分析，就当前全球经济危机背景下中国商法的并“国际化”问题进行适当的反思，望对中国未来 希的商事立法有所借鉴。

间也发生了一些反复，总的说来，国商法在近但中代以来一百多年的发展历程中不断壮大，日益融并 4 6