以公共听证为核心的现代行政程序建构

法、行政契约等产生直接法效果之行为形式,甚至可以使用行政计划、行政指导、行政决策等具有复合法律效果的行为(德国学界称之为非正式行政行为)。至于行政机关在具体行政实践中应使用何种行为形式,以最有效地达成目的,须视行政机关所面临的具体情势而确定。若制定法明确要求或禁止对特定行为使用特定形式,行政机关只能以特定行为形式达特定之效果。除此之外,行政机关在许多领域,对行为形式之选择,有裁量权或称形式选择自由,当然,此种裁量权,并非可恣意行使。5

(三)行政决策作为行政权作用的主要方式

行政决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为行政决策,学理上和实务界并未形成统一认识。行政学上的行政决策,通常着眼于其行政决策公益目的的实现,强调其目的导向。6而行政法学上的行政决策,则强调从法律效果的角度认识行政决策的做出给相对人合法权益造成的影响。但是由于行政决策表现形式的多样化,其法律效果难以通过理论上的分析实现整齐划一。正是由于一直以来行政行为分类理论未将行政行为纳入理论系统的特定类别,所以行政决策在人们的思维和知识系统中没有清晰的定位,致使其长期被行政法学所冷落。7但这不应成为行政法学者忽视行政决策的充分理由。

行政决策(administrative policy-making)是公共行政学和行政法学上的一个重要概念,在现代社会,行政决策已经成为行政权作用的重要方式,成为行政主体调整社会利益、分配社会资源的重要制度媒介。8一般来说看,现代政府行使行政权的主要方式有三种,即行政立法、行政决策和行政决定9。行政立法(administrative rule-making)具有“规则取向”,是指具有行政管理职能的组织或机构制定具有法定的或实际的普遍拘束力的规范的行为。“行政决定”(administrative decision-making)则具有“个案取向”,是具有行政管理职能的组织或机构对特定行政相对人做出的,影响其具体权利义务的行政行为,比如行政处罚、行政强制或行政许可。行政决策则是“目标取向”或“问题取向”,其是由具有行政管理职能的组织或机构针对特定事项作出的、可能对特定多数人或者团体的利益产生重大影响的行为。如果说“规则取向”的行政立法和“个案取向”的行政决定还主要是服务于传统“消极行政”的秩序关注,那么行政决策则具有“目标取向”,是政府积极干预社会福利和社会基本建设的职能体现,具有“积极行政”、“管制行政”的显著特点。10

对于行政决策的性质,笔者认为大体可以从如下几个方面认识:(1)行政决策是针对不特定当事人作出。这一点区别于行政处分;(2)行政决策不具有“法规范”的效力,不能直接作为评价规范和制裁规范;这一点将其区别于行政立法;(3)行政决策在形式上表现为一种规则(rule)。其既可能是行政机关依照法律授权做出的解释性规范,亦有可能是行政机关依照职权做出的政策设计。基于此,对于其效力的认定,不能一概而论。(4)行政决策不具有直接的法律拘束力,不能创设、变更或消灭相对人的权利义务;(5)行政决策具有问题导向、过程渐进、利益调控等特质。

(四)行政结构与行政程序价值转变

与行政权性质和内容的转变相适应,行政程序的设计,就不再以“行政权—公民权”的对峙为基础,而应在宪法和法律所确定的行政目标的指引下,以“国家—社会—相对人—公5

6 陈春生:《论暂时性行政处分》,载《行政法之学理与体系》(二),元照出版社2007年版,第107页。 杨海坤、李兵: 《建立健全科学民主行政决策的法律机制》,载《法律与政治》2006 年第3 期。 7 邓慧强:《行政决策被传统行政法理论遮蔽原因之比较分析》,载《邵阳学院学报》(社会科学版),2011年第3期。

8 有学者直接将行政决策界定为,行政决策主体基于国家法律和政策,根据预定目标,作出旨在分配社会资源和价值的,从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。参见戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新的研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期。

9 现代政府职能呈现出扩张趋势,在制度上已经部分融合了立法权和司法权,但行政司法(比如行政复议)在整个政府职能中的地位还不显著,政府职能集中于行政立法、行政决策和行政决定。

10 田飞龙:《行政决策程序的法治定位及其合理化需求》,载《江苏警官学院学报》2011年第3期。

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